- 이하 内田貴 著, 民法III [第2版] 債權總論·担保物権, 418~420p를 정리한 것임
1. 사안: 채무자 S의 소유인 갑 토지와 그 토지 위에 있는 을 건물에 G를 위해서 저당권을 설정했다. 그 후, 을 건물을 철거하고 병 건물을 새로 지었다. 병 건물을 위해 법정지상권이 성립하는가?
2. 그동안의 논의: 이러한 사안에서, 법정지상권의 성립을 인정하는 것은 종래에는 아무런 이론(異論)이 없었다. 왜냐하면, 요건은 충족되었으며, 한편으로 G는 갑 토지를 법정지상권의 부담을 안은 토지라고 평가했을 것이기 때문이기에, 법정지상권의 성립은 G의 이익에 해를 끼치지 아니한다고 생각되었기 때문이다.
3. 도쿄지방재판소의 견해
그런데 도쿄지방재판소가 1992년 공표한 집무취급지침에 따르면, 이러한 공동저당의 사안에서는 건물을 다시 짓는 경우에, 법정지상권의 성립을 인정하지 않는다는 견해를 채용하는 것으로 분명히 했다. 이 배경에는, 설정자의 집행방해로부터 저당권자의 이익을 지키기 위한 실무상의 요청이 있었다.
즉, 을 건물을 철거하고 병 건물을 다시 지은 경우, 을 건물 위에 있는 저당권은 소멸했다. 여기서, 저당권자가 곧바로 병 건물에 저당권을 취득하면 문제가 없다. 하지만 그러지 않는 동안 토지 위에 갑의 경매가 시작될 경우, 저당권자는 당초 파악한 건물과 법정지상권의 담보가치를 상실할 뿐만 아니라, 토지에 대하여도, 법정지상권을 뺀, 저지(低地)의 가치를 파악할 수 없게 된다. 한편, 병 건물에는 법정지상권이 붙기 때문에, 지극히 높은 가치를 갖게 되고(법정지상권은, 지가의 60~90%의 가치를 가진다), 설정자는 이것을 양도하여 이익을 챙길 수 있게 된다. 실제, 채무자 S가 건물을 철거한 후, 가건물을 지어, 이것을 법정지상권과 함께 양도하는 남용사례가 눈에 띄게 되었다.
다만, 이상의 이러한 취급지침의 하에서도, 예외적으로 법정지상권의 성립을 인정하는 경우가 있다. 우선, 토지의 저당권자가 다시 짓는 건물에 토지의 저당권과 같은 순위의 공동저당권의 설정등기를 받은 경우를 들 수 있고, 그리고 토지의 저당권자가 이러한 저당권의 설정 받을 권리를 포기했을 경우를 들 수 있다.
4. 최고재판소의 견해
도쿄지방재판소의 이와 같은 방침은 실무에 큰 영향을 끼쳤고, 최고재판소도 이러한 견해를 채택하기에 이르렀다. (平成 9年 2月 14日 民集51-2-376 [28]. 旧建物取り壊し後に借地人が再築した事案).
5. 정리: 종래 통설은, 토지와 토지건물이 저당권의 목적물이 된 공동저당의 사례에서도, 건물의 저당권은 그 부지이용권(敷地利用権)을 포함하여 담보가치를 파악했고, 토지의 저당권은 저지의 담보가치를 파악하는 것이라 생각해 왔다. (이를 개별가치고려설이라 부른다) 이에 대하여, 도쿄지방재판소의 실무는, 저당권자는 토지건물의 공동저당을 취하는 것에 의해 전체의 담보가치를 파악하는 것에 착안해, 그 이익이, 건물의 멸실이나 재축과 같은 사후적인 변동에 의하여 해쳐져서는 안 된다고 한다. (이를 전체가치고려설이라 부른다). 그 결과, 다시 지은 건물에 토지와 같은 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 경우, 토지에 관해서는, 법정지상권의 부담이 없는 토지의 가치를 저당권자에 귀속되어야 한다고 한다.
전체가치고려설은, 객관적인 명확한 룰이기 때문에 담보실무에 혼란이 일어날 우려가 없고, 저당권자의 합리적인 기대를 침해하면서까지 법정지상권을 융통성 없이 발생시킬 뿐인 정책적인 근거를 찾을 수가 없기 때문에, 판례를 지지해야 할 것이다.
1. 사안: 채무자 S의 소유인 갑 토지와 그 토지 위에 있는 을 건물에 G를 위해서 저당권을 설정했다. 그 후, 을 건물을 철거하고 병 건물을 새로 지었다. 병 건물을 위해 법정지상권이 성립하는가?
2. 그동안의 논의: 이러한 사안에서, 법정지상권의 성립을 인정하는 것은 종래에는 아무런 이론(異論)이 없었다. 왜냐하면, 요건은 충족되었으며, 한편으로 G는 갑 토지를 법정지상권의 부담을 안은 토지라고 평가했을 것이기 때문이기에, 법정지상권의 성립은 G의 이익에 해를 끼치지 아니한다고 생각되었기 때문이다.
3. 도쿄지방재판소의 견해
그런데 도쿄지방재판소가 1992년 공표한 집무취급지침에 따르면, 이러한 공동저당의 사안에서는 건물을 다시 짓는 경우에, 법정지상권의 성립을 인정하지 않는다는 견해를 채용하는 것으로 분명히 했다. 이 배경에는, 설정자의 집행방해로부터 저당권자의 이익을 지키기 위한 실무상의 요청이 있었다.
즉, 을 건물을 철거하고 병 건물을 다시 지은 경우, 을 건물 위에 있는 저당권은 소멸했다. 여기서, 저당권자가 곧바로 병 건물에 저당권을 취득하면 문제가 없다. 하지만 그러지 않는 동안 토지 위에 갑의 경매가 시작될 경우, 저당권자는 당초 파악한 건물과 법정지상권의 담보가치를 상실할 뿐만 아니라, 토지에 대하여도, 법정지상권을 뺀, 저지(低地)의 가치를 파악할 수 없게 된다. 한편, 병 건물에는 법정지상권이 붙기 때문에, 지극히 높은 가치를 갖게 되고(법정지상권은, 지가의 60~90%의 가치를 가진다), 설정자는 이것을 양도하여 이익을 챙길 수 있게 된다. 실제, 채무자 S가 건물을 철거한 후, 가건물을 지어, 이것을 법정지상권과 함께 양도하는 남용사례가 눈에 띄게 되었다.
다만, 이상의 이러한 취급지침의 하에서도, 예외적으로 법정지상권의 성립을 인정하는 경우가 있다. 우선, 토지의 저당권자가 다시 짓는 건물에 토지의 저당권과 같은 순위의 공동저당권의 설정등기를 받은 경우를 들 수 있고, 그리고 토지의 저당권자가 이러한 저당권의 설정 받을 권리를 포기했을 경우를 들 수 있다.
4. 최고재판소의 견해
도쿄지방재판소의 이와 같은 방침은 실무에 큰 영향을 끼쳤고, 최고재판소도 이러한 견해를 채택하기에 이르렀다. (平成 9年 2月 14日 民集51-2-376 [28]. 旧建物取り壊し後に借地人が再築した事案).
5. 정리: 종래 통설은, 토지와 토지건물이 저당권의 목적물이 된 공동저당의 사례에서도, 건물의 저당권은 그 부지이용권(敷地利用権)을 포함하여 담보가치를 파악했고, 토지의 저당권은 저지의 담보가치를 파악하는 것이라 생각해 왔다. (이를 개별가치고려설이라 부른다) 이에 대하여, 도쿄지방재판소의 실무는, 저당권자는 토지건물의 공동저당을 취하는 것에 의해 전체의 담보가치를 파악하는 것에 착안해, 그 이익이, 건물의 멸실이나 재축과 같은 사후적인 변동에 의하여 해쳐져서는 안 된다고 한다. (이를 전체가치고려설이라 부른다). 그 결과, 다시 지은 건물에 토지와 같은 순위의 공동저당권이 설정되지 않은 경우, 토지에 관해서는, 법정지상권의 부담이 없는 토지의 가치를 저당권자에 귀속되어야 한다고 한다.
전체가치고려설은, 객관적인 명확한 룰이기 때문에 담보실무에 혼란이 일어날 우려가 없고, 저당권자의 합리적인 기대를 침해하면서까지 법정지상권을 융통성 없이 발생시킬 뿐인 정책적인 근거를 찾을 수가 없기 때문에, 판례를 지지해야 할 것이다.