11. 1. 31.
- 신의칙에 의한 의무의 확대
부수의무에 관하여 주목하게 된 것은, 1960년대 이후, 하급심판례를 중심으로, 새로운 계약상의 의무를 차례차례 인정하기 시작하는 현상이 나타났기 때문이다. 그 법률상의 근거는, 신의칙에서 찾은 것이 많았으며, 대표적인 것을 몇 개 열거해본다.
첫번째로는 일정한 계약유형(부동산매매나 프랜차이즈 등)에 있어, 일방당사자는, 계약체결전에 상대방에 대하여 충분한 정보를 제공하며, 조업할 의무를 지닌다고 보았다(정보제공, 조언의무).
두번째로는, 일반적으로, 계약교섭 단계에 있어서, 계약체결전에도 교섭을 일방적으로 파기하지 않을 의무가 발생한다고 보았다(계약교섭계속의무).
세번째로는 일정한 계속적인 계약관계(대리점계약 등)에 있어 계약서에 정한 대로의 구속을 받는한, 당사자는 정당한 이유없이 일방적으로 계약관계를 해소하여서는 안된다고 하였다(계약관계계속의무).
네번째로는 일정한 계약이 아닌 계약유사의 관계에 있어서도 상대방의 안전에 대한 배려의무가 발생한다고 보았다(안전배려의무).
다섯번째로는 일정한 유형의 계약(보증계약, 은행취인계약, 매매계약 등)에 있어 계약의 상대방에게 발생한 손해를 경감하기 위하여 적극적으로 작위의무를 부담해야 한다고 하였다(손해경감의무).
여섯번째로는 계약관계가 계속 중에 있어서, 무엇인가 사정이 변한 경우에, 계약조건을 개정하기 위하여 재교섭에 응할 의무를 긍장한 경우가 있다(재교섭의무).
이러한 새로운 계약상의 의무는, 의무에 대응하는 채권을 상정하여 강제적으로 실현시키는 것을 생각하기 힘들며, 이러한 점에서, 전통적인 급부의무와 상이하다(이 점에서 부수의무와 같다). 그러나 다른 측면에서는, 특정한 급부의무에 '부수'하는 이상, 일정한 계약관계로부터 발생하는 독립적인 의무라고 보는 것이 적당해 보인다. 이렇게 새롭게 나타난 의무를 어떻게 계약법이론으로 포섭할 것인지는, 현대 계약법학에게 남겨준 큰 과제라고 할 수 있다.
- 한 발 더 : 계약상의 의무의 정당화 근거
종래 계약상의 의무의 발생은, 당사자의 의사나, 법률의 규정에 근거하고 있었다. 부수의무의 근거는 신의칙이라고 볼 수 있었고, 전통적인 부수의무에 한하여는, 그 신의칙은 당사자의 의사를 보충하는 것으로 해석할 수 있었다.
그렇지만 계약상의 의무의 새로운 확장을 볼 때, 그러한 정당화는 다소 이상해졌다. 명확하게 일방당사자의 의사에 반하는 의무가 긍정될 수도 있게 된 것이다.
그러한 의무위반을 이유로 손해배상을 청구하는 것을, 불법행위로 구성하는 판례와 학설이 있다. 확실히, 일본의 불법행위법(709조)는 요건이 넓기에, 그러한 것도 이론적으로 가능하다. 그러나 그러한 의무의, 전부는 아니지만 대다수는, 계약관계에 있어 발생하는 것을 (계약성립전에 있어서도), 교통사고 등과 같은, 사회생활상 일반적인 주의의무위반으로 환원하여 파악하는 것은 무리가 있다.
그렇기 때문에, 일정한 계약(또는 계약 유사의)관계에 있어서는, 의사를 매개로 하지 않고 발생하는 의무군이 있다고 볼 수 밖에 없다고 생각한다. 이러한 점은 계약관계를, 반드시 당사자의 의사로 환원하는 것이 불가능하다고 파악하는 것과 연관되어 있고, 채권법 부터 계약법의 근본적인 변혁(패러다임의 전환)을 가져오는 관점일 것이다.
계약관계를, 하나하나의 개인의 의사로 환원하여, 그 배후의 사회관계로부터 고립시켜 파악하는 근대법적인 계약관은. 사실, 거래계의 현실과 적합하지 않다. 현실의 거래 관계는 대부분, 다양한 규범의식을 공유하는 공동체 (거래공동체)의 가운데서 벌어진다. 당사자의 의사도, 그러한 문맥 안에서 해석되어야 하며, 명시적인 의사가 아니어도, 그 공동체에서 내재된 규범이 당사자를 구속하는 것은, 자연스러운 것이라고 생각한다. 새로운 계약상의 의무는, 그러한 내재적인 규범의 법의 차원에의 반영이라고 보아야 할 것이 아닌가 하고 나는 생각한다.
(우치다 타카시, 계약의 재생 참조)
(3) 내용상의 분류
채권은, 급부의 내용에 따라서 여러가지로 분류할 수 있다. 중요한 것으로, 아래에서의 분류개념이 있다.
- 주는 채무, 하는 채무
물건의 인도를 목적으로 하는가, 채무자의 행위를 목적으로 하는가에 착안하여 분류하는 개념으로 주는 채무, 하는채무가 있다. 프랑스법학에서 유래되었다. 양자의 구별에 있어서의 장점은, 무엇이 채무불이행인가의 명확한 판단(채무불이행의 요건)과, 채무의 이행을 강제하는 방법(강제이행의 방법)을 선택하는데에서 나타난다. 예를 들어, 물건을 주는 채무는, 주었는가 아닌가로 채무불이행의 유무를 판단할 수 있으며, 의사의 진료채무에 있어서는 진료라는 행위를 하는 채무로 보아, 진료행위가 이루어진 경우에도, 채무의 본지에 따른 이행이 있었다고 말할 수 없는 경우가 있다. (오진도 있다). 또한 물건의 인도를 채무자에게 시킬 수 없는 경우에는, 집행관이 강제적으로 이를 취득할 수 있도록 하는 것이 가능하나, 의사의 진료를 집행관이 강제하는 것은 곤란하다.
무엇보다도, 주는 채무라는 말은 프랑스법에서는 좁게 한정해서 쓰고 있기 떄문에 (물권을 이전하는 채무를 의미하며, 물건을 인도하는 경우는 하는 채무에 들어간다), 히라이 요시오 교수는, 이것보다 조금 넓혀, 물건의 인도를 목적으로 하는 채무를 인도채무라고 부르고, 행위채무에 대비하고 있다. 이 책에서도 그러한 용례를 따른다.
민법의 채권총칙의 규정은, 주로 인도채무를 상정하고 있기 때문에, 행위채무에 적용할 경우에는 주의를 요한다.
- 결과채무, 수단채무
iPhone 에서 작성된 글입니다.
- 신의칙에 의한 의무의 확대
부수의무에 관하여 주목하게 된 것은, 1960년대 이후, 하급심판례를 중심으로, 새로운 계약상의 의무를 차례차례 인정하기 시작하는 현상이 나타났기 때문이다. 그 법률상의 근거는, 신의칙에서 찾은 것이 많았으며, 대표적인 것을 몇 개 열거해본다.
첫번째로는 일정한 계약유형(부동산매매나 프랜차이즈 등)에 있어, 일방당사자는, 계약체결전에 상대방에 대하여 충분한 정보를 제공하며, 조업할 의무를 지닌다고 보았다(정보제공, 조언의무).
두번째로는, 일반적으로, 계약교섭 단계에 있어서, 계약체결전에도 교섭을 일방적으로 파기하지 않을 의무가 발생한다고 보았다(계약교섭계속의무).
세번째로는 일정한 계속적인 계약관계(대리점계약 등)에 있어 계약서에 정한 대로의 구속을 받는한, 당사자는 정당한 이유없이 일방적으로 계약관계를 해소하여서는 안된다고 하였다(계약관계계속의무).
네번째로는 일정한 계약이 아닌 계약유사의 관계에 있어서도 상대방의 안전에 대한 배려의무가 발생한다고 보았다(안전배려의무).
다섯번째로는 일정한 유형의 계약(보증계약, 은행취인계약, 매매계약 등)에 있어 계약의 상대방에게 발생한 손해를 경감하기 위하여 적극적으로 작위의무를 부담해야 한다고 하였다(손해경감의무).
여섯번째로는 계약관계가 계속 중에 있어서, 무엇인가 사정이 변한 경우에, 계약조건을 개정하기 위하여 재교섭에 응할 의무를 긍장한 경우가 있다(재교섭의무).
이러한 새로운 계약상의 의무는, 의무에 대응하는 채권을 상정하여 강제적으로 실현시키는 것을 생각하기 힘들며, 이러한 점에서, 전통적인 급부의무와 상이하다(이 점에서 부수의무와 같다). 그러나 다른 측면에서는, 특정한 급부의무에 '부수'하는 이상, 일정한 계약관계로부터 발생하는 독립적인 의무라고 보는 것이 적당해 보인다. 이렇게 새롭게 나타난 의무를 어떻게 계약법이론으로 포섭할 것인지는, 현대 계약법학에게 남겨준 큰 과제라고 할 수 있다.
- 한 발 더 : 계약상의 의무의 정당화 근거
종래 계약상의 의무의 발생은, 당사자의 의사나, 법률의 규정에 근거하고 있었다. 부수의무의 근거는 신의칙이라고 볼 수 있었고, 전통적인 부수의무에 한하여는, 그 신의칙은 당사자의 의사를 보충하는 것으로 해석할 수 있었다.
그렇지만 계약상의 의무의 새로운 확장을 볼 때, 그러한 정당화는 다소 이상해졌다. 명확하게 일방당사자의 의사에 반하는 의무가 긍정될 수도 있게 된 것이다.
그러한 의무위반을 이유로 손해배상을 청구하는 것을, 불법행위로 구성하는 판례와 학설이 있다. 확실히, 일본의 불법행위법(709조)는 요건이 넓기에, 그러한 것도 이론적으로 가능하다. 그러나 그러한 의무의, 전부는 아니지만 대다수는, 계약관계에 있어 발생하는 것을 (계약성립전에 있어서도), 교통사고 등과 같은, 사회생활상 일반적인 주의의무위반으로 환원하여 파악하는 것은 무리가 있다.
그렇기 때문에, 일정한 계약(또는 계약 유사의)관계에 있어서는, 의사를 매개로 하지 않고 발생하는 의무군이 있다고 볼 수 밖에 없다고 생각한다. 이러한 점은 계약관계를, 반드시 당사자의 의사로 환원하는 것이 불가능하다고 파악하는 것과 연관되어 있고, 채권법 부터 계약법의 근본적인 변혁(패러다임의 전환)을 가져오는 관점일 것이다.
계약관계를, 하나하나의 개인의 의사로 환원하여, 그 배후의 사회관계로부터 고립시켜 파악하는 근대법적인 계약관은. 사실, 거래계의 현실과 적합하지 않다. 현실의 거래 관계는 대부분, 다양한 규범의식을 공유하는 공동체 (거래공동체)의 가운데서 벌어진다. 당사자의 의사도, 그러한 문맥 안에서 해석되어야 하며, 명시적인 의사가 아니어도, 그 공동체에서 내재된 규범이 당사자를 구속하는 것은, 자연스러운 것이라고 생각한다. 새로운 계약상의 의무는, 그러한 내재적인 규범의 법의 차원에의 반영이라고 보아야 할 것이 아닌가 하고 나는 생각한다.
(우치다 타카시, 계약의 재생 참조)
(3) 내용상의 분류
채권은, 급부의 내용에 따라서 여러가지로 분류할 수 있다. 중요한 것으로, 아래에서의 분류개념이 있다.
- 주는 채무, 하는 채무
물건의 인도를 목적으로 하는가, 채무자의 행위를 목적으로 하는가에 착안하여 분류하는 개념으로 주는 채무, 하는채무가 있다. 프랑스법학에서 유래되었다. 양자의 구별에 있어서의 장점은, 무엇이 채무불이행인가의 명확한 판단(채무불이행의 요건)과, 채무의 이행을 강제하는 방법(강제이행의 방법)을 선택하는데에서 나타난다. 예를 들어, 물건을 주는 채무는, 주었는가 아닌가로 채무불이행의 유무를 판단할 수 있으며, 의사의 진료채무에 있어서는 진료라는 행위를 하는 채무로 보아, 진료행위가 이루어진 경우에도, 채무의 본지에 따른 이행이 있었다고 말할 수 없는 경우가 있다. (오진도 있다). 또한 물건의 인도를 채무자에게 시킬 수 없는 경우에는, 집행관이 강제적으로 이를 취득할 수 있도록 하는 것이 가능하나, 의사의 진료를 집행관이 강제하는 것은 곤란하다.
무엇보다도, 주는 채무라는 말은 프랑스법에서는 좁게 한정해서 쓰고 있기 떄문에 (물권을 이전하는 채무를 의미하며, 물건을 인도하는 경우는 하는 채무에 들어간다), 히라이 요시오 교수는, 이것보다 조금 넓혀, 물건의 인도를 목적으로 하는 채무를 인도채무라고 부르고, 행위채무에 대비하고 있다. 이 책에서도 그러한 용례를 따른다.
민법의 채권총칙의 규정은, 주로 인도채무를 상정하고 있기 때문에, 행위채무에 적용할 경우에는 주의를 요한다.
- 결과채무, 수단채무
iPhone 에서 작성된 글입니다.
